这一点对于中国坚持的“九段线”之法理基础，至为重要。因为中国的“九段线”是中华民国在 1947 年划定的。那个时期的国际法并不排斥“历史水域”的观念；也因而没有别国提出异议。何况在1947年出版于美国而具有权威性的Rand McNally 地图，已将南海按照这“九段线”示意，注明是属于“China”（中国）的。
菲律宾兴讼，中国未善为援用
国际法自卫而吃亏
菲律宾于2013年底，将它与中国有关南海之争执提交《联合国海洋法公约》第七附件所规定的仲裁程序。尽管中国拒绝承认该仲裁法庭的管辖权，这个仲裁法庭旋即按照该附件的第三条所规定而组成。菲律宾控诉中国违背国际法凡十五条——主要是中国对“历史水域”的主张——恳请仲裁法庭裁决发落。虽然中国拒绝出庭应讯，但却向该仲裁法庭间接传递了一份陈述中国立场的文件。于是，仲裁法庭以中国的不出庭当作“不到案”处理。并按照第七附件的第九条“不到案”之规定，继续进行程序，进入程序第一阶段（即决定法庭管辖权以及提案国申诉文件之适当性）。 该仲裁法庭，更抓住中方意见书之提递，当作是中国接受该法庭管辖权之表示；旋即裁定法庭自身拥有管辖权无疑。同时亦将菲律宾所提供的七项申诉文件，除了其中一项须做澄清以外，其他皆裁定为具有“适当性”（可接受性）。该仲裁法庭于其10月29日发布的对外公告中，除了作出这些宣告外，并宣称法庭对于该案牵涉法理实质问题（merits）之裁决，将于2016 年完成。
到此为止，无论下一阶段的实质问题裁决如何，中方至少已在两点上吃亏或落败。第一，中方的抗拒并没有制止仲裁法庭之成立、与完成第一阶段之程序。第二，中方的“不到案”等于帮助了菲律宾在诉讼程序上得逞。由于按照第七附件第三条，争端双方均有权参与对仲裁员之挑选。而在中方拒绝参与挑选之状况下，只有菲律宾单方参加了挑选程序，这就难以保证仲裁法庭组成的五位仲裁员内确有能同样公正反映中方立场的人选。另外，还有一点可能是中方没有考虑到的。即按照“不到案”规定的精神，仲裁法庭除了可以对中方缺席裁决以外，其最终的仲裁决定，根据该第七附件第11条，有其“确定性，不得上诉，争端各方均应遵守”。
换句话说，对中方仍然有拘束力。
结束语与挽救办法的建议
我有一个结束语以及另一点挽救办法的建议，须要交代。
第一，这次菲中较劲，无形显示出菲律宾比较善于运用国际法（甚至于钻漏洞）而占了上风。譬如，它明知《联合国海洋法公约》对“历史水域”并无规定，却特别在此点上大作文章；也特别申请仲裁法庭对中国“历史水域”的主张作出审核与裁决。中国如果反驳指出本问题（“历史水域”）按照公约的序言所告诫，应以习惯国籍法准则与原则为准（已如上述），则可跳出菲律宾所设的陷阱。可惜中方的立场文件没有如此做。所以，这个经验表明：在护卫国家权益上，妥为运用相关国际法，是不可疏忽的自卫武器。
第二，按照目前该仲裁法庭程序的发展，在它第二阶段对于牵涉法理实质问题作出裁决时，也很可能还是中方败诉。按照上述第七附件第11条，这个裁决是不可上诉的。既然如此，那么中方如咽不下这口气，是否还有任何办法来补救甚至翻案？我的答覆是：有。说简单一点，仲裁法庭的最后裁决，本来就可能有解释与执行的问题发生的。所以中方尽可在解释与执行问题上下功夫。兹解释如下。
按照公约第七附件第12条，任何一方如对仲裁法庭裁决之解释或执行有“争端”，首先，可提请该仲裁法庭作出相应答案；再者，任何这种争执，可“提交【本公约】第二八七条所规定的另一法院或法庭”处理。也就是说，按照这二八七条规定，可以将这所谓“解释或执行”上的争执提交它指明的四个司法机构的任何一个。其中包括“国际法院”（International Court of Justice）与按本公约附件六成立的“国际海洋法庭”（International Tribunal for the Law of the Sea）。即中方有自由以书面声明方式“选择”“国际海洋法法庭”（或其他三者的另一个机构）以解决解释和执行的争端。这样，中方就可以将此争端带到该法庭（院）求助。这里我要加一脚注：在技术上，这个争端虽是由于上述仲裁法庭裁决的解释或执行而生，但实质上是中国与菲律宾两国之间的争端。按照附件六的33条，这个新法庭的裁判将对中菲双方有“确定性和拘束力”。
如果“国际海洋法法庭”接过中方的提案而认为似此中菲有关“历史水域”的纠纷，按照海洋法公约序言的告诫应属习惯国际法的领域（见上），那么这样的“解释”岂不给中方一个“翻案”的机会？根据附件六的第28条，如菲律宾拒绝出席应讯，也可视之为“不到案”；中方仍可以请求法庭“继续进行程序并作出裁判”。法庭这样达到的裁判，根据第33条，是有“确定性”的；争端双方（包括不到案的菲律宾）“均应遵行”。
总结语：如此以法律途径“回敬”菲律宾，比期望中菲以双方谈判解决方式要优越。原因是：中方期望的双方谈判方式，菲律宾尽管可以拒绝出席。但如果中方按照公约二八七条规定，选择去寻“国际海洋法庭”“解释”的方案，那么如果菲律宾拒绝出庭应讯，该法庭仍可以单方“不到案”办法开庭，并达到一个对菲律宾仍然有约束力的裁判。
（全文刊载于《中国评论》月刊2016年2月号，总第218期） |
