【 第1页 第2页 第3页 第4页 第5页 第6页 】

中评智库：港独魔咒与戴耀廷难题

http://www.CRNTT.com   2018-07-09 00:20:06

关于戴耀廷的“跨境港独”行为是否具有香港法律上的检控可能性问题，既是一个检控技术与胜诉评估问题，也是一个检控政策甚至检控政治问题。律政司极力回避外界的“政治检控”指责，害怕沾上这一原罪，但也因此挫伤了其依法检控的责任感与行动意志。事实上，戴耀廷的港独行为已经不是简单的法律技术问题，而是具有宪制重要性及司法公共政策意义的法律价值取向问题。“戴耀廷难题”考验的就是香港法治对基本法秩序的维护意愿与能力。试想：面对港独宣誓案，如果特区政府怠于检控，如果人大不释法，香港法治有可能绝地反击吗？香港基本法秩序有可能得到有效维护吗？答案是很有疑问的。曾有人提问：人大提前释法是否存在对香港司法的不信任？肯定有疑虑和不信任，所以需要提前释法以澄清立法原意，给出司法指引。这种不信任也是香港法治倒逼出来的，如果香港法治发展出了成熟的基本法法理学，足够维护基本法上的主权、安全与发展利益，人大又何需勉为其难地提前释法，不惧非议地主动承担起护宪责任？  　　 具体到戴耀廷港独案，我认为可以区分两个层次讨论及应对： 　　第一，香港法律上的检控可能性。在23条立法未完成的条件下，基本法第1条与第23条可以作为具有直接效力的条款拘束香港法院的法例解释与适用。香港基本法第1条规定：“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。”这表明港独完全不具备任何法律基础，主张港独不可能是基本法上的民主诉求，只能是颠覆性革命。基本法第23条规定：“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”这里实际上列出了23条立法需要规制的“七宗罪”，戴耀廷的港独行为完全落入了其中的“煽动叛乱罪”范围之内。在立法完成前，本条应具有直接效力，作为香港法院解释本地法例相关条款（如《刑事罪行条例》第9/10条的煽动罪）的宪制性依据，法院负有按照本条之原则与精神来实施本地法例相关规范内容的司法义务。若本地法院一直拒绝履行该项义务，则构成了司法不作为或法官“行为不检”，可通过基本法第89条加以弹劾免职。若检控定罪，大学可跟进处分。尽管未定罪，大学亦可实施校纪处分。律政司担忧《刑事罪行条例》上的煽动罪长期未适用存在失效之嫌，以及相关条款较为严苛而存在违宪审查风险，但这一检控的宪制意义非常重大，且港独成为现实性威胁，需要给香港法院一个创制“煽动罪”先例的司法机会。以香港法院的两面平衡性格，不大可能在基本法有原则性规定而本地法例亦有条款支撑的条件下，任性地做出纵容性判决。而且，香港法院亦有需要在该议题上给出权威性判例以回应中央、特区政府及香港社会在23条立法未完成条件下的国家安全忧虑。以“煽动罪”检控，是香港法治走向成熟的一个重大法治契机。  　　 第二，23条立法的宪制必要性。戴耀廷行为的“无法无天”加大了尽快完成23条立法的必要性和紧迫性，国家安全法制的香港漏洞必须填补。23条立法本属国家立法事项，只是基于信任推定而授权香港地方自行立法，但回归20年来未有任何进展，是显着的立法不作为。如果香港本地完全丧失自行立法的能力，在宪制逻辑上是允许中央进行政治问责及变通立法路径的。新特首意识到这是香港明确的宪制性责任，但在具体推动上依然顾虑重重，只说是“创造条件”，这是可以理解的，但事情不能因此无限期拖延。为了促进23条立法进程，中央有必要考虑以人大释法形式对23条进行解释，确定：其一，23条立法属于特区宪制义务，政府有义务积极解释、创造条件、凝聚共识及实际推进立法进程。其二，23条列明的“七宗罪”构成直接有效的规制性条款，香港法院有义务加以直接的解释和适用。其三，23条立法需设定一个合理的完成期限，若届时不能完成，则启动中央对特区官员的政治问责并可通过将《国家安全法》列入附件三的变通形式完成立法任务，这一变通符合基本法秩序，符合国家安全法治化与全面依法治国的规范性要求。 　　五、结语 　　总之，香港法治面对“戴耀廷难题”已显露出一定的法理短板和宪制能力短缺，需要在中央的宪制性监督与特区检控触动下发展出维护国家安全的判例法理学。这一转型不以23条立法为严格前提，可以通过依据23条立法的原则规定对《刑事罪行条例》有关罪名的合宪性解释与适用，创制出“反港独”的本地判例，弥补香港本地法治的国家安全性漏洞，并为23条立法积累本地司法经验与法理基准。只有香港司法与法治体系自觉而智慧地承担起维护“一国两制”与基本法秩序的宪制性责任，香港的高度自治及繁荣稳定才能在十九大之后的国家新时代中行稳致远。

【 第1页 第2页 第3页 第4页 第5页 第6页 】