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| 图1：香港在中美数字贸易中担任“超级联系人”的定位优势 |
二、突出制约
1996年12月20日，香港正式实施《个人资料（私隐）条例》（PDPO），是亚洲最早全面保障个人信息的法域之一。可进入数字时代后，数据流通限制、处罚措施等相关规定并未及时细化，导致香港在数据跨境流动国际合作方面尚未取得较大突破。客观来看，香港在推动中美数字贸易中存在三大现实问题。
（一）香港与中美数据的法律规则衔接有待提高
由于香港《个人资料（私隐）条例》制定较早，近年来数字经济跨越式发展，香港数据跨境领域的相关规定还不够完善，与中美数据法律法规的衔接不顺畅，容易导致本地企业在数据跨境流动时面临更高的合规性要求，遭受数据违规等风险。
［图1：香港在中美数字贸易中担任“超级联系人”的定位优势］
以个人信息保护为例，中国内地法律《数据出境安全评估办法》《个人信息跨境处理活动安全认证规范》《个人信息出境标准合同办法》规定了数据出境的“三条路径”，即安全评估、认证和标准合同。无论哪条路径，数据处理者在向境外提供重要数据或个人信息时，都需要进行安全评估。美国加州通过了被认为是美国国内最严格的隐私立法之一的《加州消费者隐私法案》（CCPA），该法案保障了消费者访问、删除、携带个人数据的权利。《美国隐私权法》（APRA）提出了数据最小化原则，要求企业在收集、处理个人数据时须遵循必要性原则。美国的数据法律法规在保护个人隐私和数据安全方面十分严格，并且随着技术的发展和社会需求的变化不断更新、完善。而香港，有关个人资料的收集、持有、处理及使用（包括跨境转移）均受香港《个人资料（私隐）条例》的规制。该条例尚未对数据跨境传输实施严格限制，第33条虽规定了数据跨境传输的要求，但仍未实施，因此现阶段个人资料从香港传输到境外几乎不受限制。另外，在处罚措施方面，《个人资料（私隐）条例》并未直接规定违反条例的行为将受处罚，违反执行通知的，仅处以每日1000港币的罚款，而中国内地《个人信息保护法》的处罚金额则可高达5000万人民币或上一年度营业额的5%；若违反《加州消费者隐私法案》，企业将可能面临最高7500美元的民事处罚，并向每位消费者支付最高750美元的赔偿金。综上所述，香港较为宽松的立法现状亟待补强。企业（无论是中美或是其他国家）在香港开展数据跨境流动相关活动时，需要依赖《个人资料（私隐）条例》，但中美的隐私保护规定严于香港，因此企业可能需要调整其数据管理政策和流程，以符合更严格的数据传输规定要求。若调整不及时，在香港运营的企业会被美国列入实体清单，面临巨额罚款等法律风险。
除了上述提到的法律法规与中美的差异明显，在合同方面，香港的跨境数据传输标准合同条款仍不够成熟，与中美的衔接程度仍不够高。2022年5月12日，香港个人资料私隐专员公署（PCPD）发布了个人跨境数据传输的建议合同条款范本指引，香港的数据出境标准合同条款（RMCC）包括2014RMCC、2022RMCC等。虽然为企业提供了数据传输方和接收方之间的权利义务框架，但相较于美国或中国内地的标准合同条款，在法律效力、适用范围上仍不够具体明确。首先是合同条款的法律效力方面，香港遵循《个人资料（私隐）条例》，虽由香港个人资料私隐专员公署监管，但性质上属于推荐性合同条款，企业采纳与否全凭自愿。而中国内地的标准合同条款是数据出境的法定要求，具有强制性。其次是适用范围方面，香港的标准合同条款适用于香港机构向境外传输数据，以及境外机构间由香港控制的数据传输。中国内地的标准合同条款适用于个人信息处理者向境外提供个人信息的各种情形。在美国，企业根据需要制定跨境数据传输合同，适用范围更大。当企业在香港依据香港标准合同条款进行数据交换或处理活动，一旦出现合同条款在不同地区的标准不一致，可能会导致合同的执行存在不确定性，阻碍合同的顺利执行。
（二）缺乏与中美协商一致的监督机制
由上文可知，香港的数据跨境法律规定与中美仍存在较大差距。数据流通的监督依据与监管机制取决于法律法规效力的强大与否，而香港与中国内地及美国在数据流通监管机构设置与机构运行规则方面存在差异，在这种现实制约下，香港与中美建立协商一致的监督机制难度不小。当前统一监督机制缺失，不仅会使企业面临更高的合规风险，增加企业的发展成本，还会降低企业在全球范围共享和利用数据的效率。
香港设立了独立的个人资料私隐专员公署负责个人资料保护，主要基于《个人资料（私隐）条例》，目前第33条数据跨境传输的专门性规定尚未实施，因此现阶段个人资料从香港输出并无任何限制。内地由国家互联网信息办公室等机构负责相关监管工作，依据《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》等，确立了数据出境安全评估、个人信息保护认证、标准合同等监管机制。美国则由联邦贸易委员会（FTC）等机构监管，采取分散的监管策略。整体而言，美国以维护数字竞争优势和实施“长臂管辖”为主旨，执行限制数据跨境流动系列政策，并不断加强对数据隐私和网络安全的监管。三地数据流通监管机构的设置与运行规则以及立法和司法权限不一阻碍了制度的衔接。
此外，因香港缺乏与中美协商一致的监管机制，近年来很多企业在与美国进行数字贸易的过程中都会受到美国的制裁。2024年4月，美国参议院以“国家安全”为由通过了强制字节跳动剥离美国TikTok否则出具禁令的H.R.8038法案。同月，美国伊利诺伊州北区地方法院要求海能达必须在全球范围内停售涉及双向无线电通信技术的产品，并向法庭缴纳日罚金100万美元，直至海能达遵守法院命令。2024年5月，美国联邦通信委员会提出永久禁止华为、海能达、海康威视等被列入“受管制清单”的企业参与无线设备认证项目提案。
（三）争端解决机制不足以有效解决中美数字贸易纠纷
香港作为国际商业和法律服务中心，经常面对跨境法律冲突。早在2020年，TikTok决定短期停止在香港的运营。除了TikTok，其他社交媒体平台如Facebook、谷歌和Twitter等也暂时停止了来自香港政府的所有数据请求。现如今并没有关于这些社交媒体平台已经恢复处理来自香港政府的数据请求的后续报道。2024年3月，美国众议院通过一项法案，要求字节跳动在165天内将TikTok出售给让美国政府满意的买家，否则TikTok将被禁止在美国的应用商店和网络托管平台上架。⑰TikTok等社交媒体平台封禁涉及到不同法律体系的冲突和协调问题，部分原因与数据安全和用户隐私保护有关，如何在保护用户隐私的同时促进数据的自由流动，是香港构建争端解决机制需要考虑的问题。TikTok的封禁案例突显出现有国际贸易规则在数字贸易领域存在适用性问题，香港的争端解决机制需要根据数字经济的特点，制定更加有效的解决中美贸易纠纷的规则。
首先，香港尚未设立专门处理数字贸易争议的行政主体。香港国际调解中心（HKIMC）是香港贸易纠纷的主要解决渠道之一，然而没有专门处理数字贸易纠纷的委员会。香港国际调解中心设立了16个专业委员会，全面开展各类争议的解决，其覆盖范围广泛，包括银行金融、物业大厦管理、建筑、公司家族传承、域名、线上电子商务等多个领域，但尚未明确设立专门针对数字贸易的调解委员会。数字贸易涉及跨境数据流动、网络安全、知识产权保护等复杂的法律问题，需要专业知识过硬、经验丰富的调解人员。尽管HKIMC下设知识产权等相关专业调解委员会，但数字贸易这一新兴领域是否囊括在内还不确定。除HKIMC外，香港还有内地-香港联合调解中心、香港调解会等其他调解机构，但亦未出现设立专门处理数字贸易争议的委员会。
其次，香港缺乏与中美司法方面的合作互助。一方面，粤港澳大湾区在推动数据跨境流动上取得了一些进展，2023年6月，国家互联网信息办公室与香港特区政府创新科技及工业局签署《关于促进粤港澳大湾区数据跨境流动的合作备忘录》，但整体上，双方尚未实现深度、高效的合作模式，或者说模式还在探索中。另一方面，香港与美国在司法协助方面的合作有限。香港与美国的法律制度与体系不同，而两地在产业优势、利益诉求、文化背景等方面也存在诸多差异，极大阻碍了跨境司法合作。⑱
三、法治进路
2023年7月《欧美数据隐私框架》颁布，其带来的主导优势和产业先发优势，可能会遏制中国等新兴经济体的发展，导致中国在争夺数字治理话语权上处于被动态势。⑲因此，继续发挥香港在中美数字贸易中的“超级联系人”作用愈发成为当今数字贸易高速发展的重要任务。可以预见的是，美国对中国企业数字贸易的制裁在短期内不会停止。为继续发挥香港在复杂国际环境中的独特优势，促进中美数字贸易合作和发展，本文基于中共二十届三中全会提出的“法治是中国式现代化的重要保障，要加强涉外法治建设”要求，⑳探索三大法治进路。
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